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Lunes, 11 de julio de 2011   |  Número 14
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EN PORTADA
DEBATE DE DERECHO SANITARIO CELEBRADO EN LA SEDE DE SANITARIA 2000
Los expertos invocan la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre CI, pese a la sentencia del Constitucional
Preocupa que se produzca una avalancha de recursos ante el TC

Redacción / Imagen: Pablo Eguizábal y Miguel Ángel Escobar
En una sentencia de 28 de marzo de 2011, el Tribunal Constitucional estimaba el recurso de amparo interpuesto por un paciente al que no le informaron de los riesgos de un cateterismo y que a consecuencia de la operación perdió la movilidad del brazo derecho. El recurso lo dirigió contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Bilbao, que desestimó la demanda por responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria, así como contra el fallo de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que hizo lo propio. El fallo del Constitucional recoge que el consentimiento informado del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. El TC considera que las resoluciones impugnadas realizan una interpretación restrictiva del derecho al tiempo que llevan a cabo una comprensión extensiva de los límites del mismo para excluir que fuera necesario el CI.

José Guerrero, magistrado de la Audiencia Nacional.

José Guerrero, magistrado de la Audiencia Nacional: Esta sentencia comenta cosas que están muy bien dichas, refleja algún  aspecto sobre el consentimiento, pero no innova excesivamente sobre lo que ya ha dicho el Supremo, en muchas ocasiones y con mucha reiteración, sobre la validez del CI, sobre su necesidad y sobre su utilidad. Después saca algunas conclusiones, que yo me atrevería a aventurar, que no van a tener unos efectos inmediatos sobre la línea jurisprudencial que vienen manteniendo los tribunales en materia de consentimiento. Es decir, el Tribunal Constitucional valora la información y el consentimiento dentro de su ámbito de actuación, en relación al derecho fundamental a la integridad física. Su conclusión no es más que retrotraer para que el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial justifiquen más el porqué en el supuesto que se trataba se podía haber actuado sin el CI. La sentencia reprocha a los tribunales de instancia una falta de motivación y de justificación. Yo no me preocuparía excesivamente, aunque no deja de resultar chocante ver al Tribunal Constitucional en estas lides. El Tribunal Supremo es el órgano que desde este punto de vista tiene que decir la última palabra y lo viene haciendo desde hace tiempo. No creo que esta sentencia suponga un hito en lo que es la valoración del CI en la jurisprudencia.

Antonio Pedreira, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid: Opino igual que mi compañero, aunque a mí la sentencia me parece grave. La sentencia arranca de unas declaraciones sobre el consentimiento informado que varía la concepción jurisprudencial. La materia del CI, como tantas otras cosas, proviene de Estados Unidos. La jurisprudencia norteamericana ha cuidado mucho este concepto, que separa el derecho de beneficencia del derecho de autonomía. Todo cuidado es poco a la hora de manejar el asunto del CI. Aquí, el Tribunal Constitucional sustituye al Tribunal Supremo, con todas sus consecuencias.

Antonio Pedreira, magistrado del TSJ de Madrid.

El único argumento que utiliza para justificar su competencia es dudosamente válido, porque se olvida de toda la tesis jurisprudencial de los tribunales, en concreto del Supremo. Altera todo ese régimen y nos presenta si se puede condenar sólo por no haber CI. En este aspecto, he tenido una experiencia cuando todavía estaba el Insalud y la Seguridad Social. Fui al Hospital Puerta de Hierro, donde me encontraron un cáncer que acompañaba a la enfermedad de Parkinson. Había ido solo a que me reconociesen y salí con las probabilidades que tenía. Cuando fui a ver al cirujano me dio una hoja que no estaba escrita y me dijo que firmase. Eso era el CI. Atribuirle importancia al consentimiento es positivo, pero también hay que reparar que el CI no debe ir más allá de sus límites propios. Y que una persona puede no haber dado el consentimiento y el médico ser declarado inocente. Es decir, entra dentro de la parte privada que el Código Civil le otorga una importancia enorme y nosotros podemos evolucionar del sistema de beneficencia francés, al sistema americano, con todas sus consecuencias. En la sentencia he leído una serie de conceptos jurídicos indeterminados, porque cuando el Constitucional se encuentra en un callejón sin salida, cambia de conceptos, como la urgencia que no es vital y otras ideas que se entremezclan para desviarnos. Esta sentencia se produce con la intención de que hay que establecer un sistema de responsabilidad médica adecuado. Yo creo que ese sistema existe. Es un sistema prudencial, es un sistema del médico razonable, pero no podemos meter de repente el tema del CI. Hay que demostrar la conexión entre el CI y la asistencia. No son unas reflexiones críticas, pero no es bueno que el Tribunal Constitucional piense que estamos yendo a una cuarta instancia y retrocedamos en ese planteamiento. En ocasiones, los médicos tienen motivos para verse preocupados, porque nadie acaba de cerrar el círculo de la responsabilidad médica y una vez tras otra, se reabre el tema. Existe un afán de conducir estos temas a lo Penal, que lo enturbia. Yo no digo que lo médicos no deban responder, pero unos juristas tan acreditados como los italianos reflejan que la responsabilidad del médico llevado a líneas demagógicas, provoca que el médico a se sienta acosado. Las cosas han cambiado mucho y para bien.

Alfonso Villa, presidente del Consejo General de
Dentistas de España.

Alfonso Villa, presidente del Consejo General de Dentistas de España: Bajo mi punto de vista, esta sentencia no es especialmente grave, en la medida en que lo que hace es incidir en la importancia del CI, que nos ha costado muchos años a los médicos aceptar e interiorizar como una transición entre el viejo concepto de medicina paternalista, con la medicina actual que tiene que ser respetuosa con los derechos de los paciente, entre ellos, el derecho a decidir sobre su propio cuerpo. Hemos llegado a esta situación porque, copiándolo del estilo americano, se busca la indemnización a cualquier coste. En este caso se invoca el artículo 17 de la Constitución Española, y cuando observo los argumentos en los que se basa el TC para decir que las sentencias de instancia deben ser anuladas, entiendo dos cosas: en primer lugar, que no quedó acreditada la urgencia, puesto que el paciente ingresó a una determinada hora y el cateterismo no se le practicó hasta el día siguiente. Sin embargo, el abogado de la mutua aseguradora alegó que cuando se produjo la situación de urgencia, no fue cuando llegó el paciente, sino que cuando hubo riesgo vital fue por la noche, por lo que fue intervenido en una situación de urgencia. Por lo que habría que mirar si hubo oportunidad de explicar al paciente los riesgos. Por lo que es cuestionable a priori, porque el cateterismo no se decidió cuando el paciente ingresó, sino muy al final, por lo que hay que valorar cuánto tiempo hubo desde ese momento para que firmara el CI. La otra cuestión es si el daño que se produce al paciente fue un daño típico provocado por el cateterismo, o atípico. Por mi formación médica, entiendo que fue atípico, por lo que no puedo realizarse el consentimiento, porque si no, habría que hacer un tratado de medicina para señalar todos los riesgos y todas las complicaciones que pueden surgir. Hay que basarse en lo que es razonable que ocurra, esperable porque estadísticamente sucede y que tiene un elevado riesgo. El hecho de no haber firmado el CI es una infracción, pero no deduzco que deba condenarse todo lo que ocurra.

Ricardo de Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario.

Ricardo de Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario: Tengo que adherirme a lo que han dicho los magistrados Guerrero Zaplana y Pedreira Andrade. Lo primero que ha generado esta sentencia en el sector jurídico-sanitario es sorpresa, por la intervención del Tribunal Constitucional porque salvo que quiera que a partir de ahora se inicie toda una serie de recursos de manera sistemática, no se entiende esta intervención. Y no se entiende con una doctrina tan elaborada y asumida por todos los tribunales, como la doctrina del Tribunal Supremo. Basta recordar que en el último congreso organizado por la Asociación Española de Derecho Sanitario, el magistrado Seijas Quintana se preocupó por transmitir a los médicos la importancia del consentimiento. En este sentido estoy absolutamente de acuerdo con lo que dice el señor Pedreira, que esta sentencia tampoco es inocente y cambia extraordinariamente muchos de los conceptos que teníamos asentados en el Tribunal Supremo. De entrada, en la sentencia me ha dejado preocupado la práctica equiparación que hace de información y consentimiento informado. En ningún momento de la sentencia se busca si hubo información con constancia en la historia clínica. La incidencia que ocurrió en este caso, según la ley 41/2002, es algo impredecible y que no aparecerá en un documento de CI. Todavía el tema de la información, que no del CI, no se da como se debería dar, como proceso previo al consentimiento. Es decir, como un proceso que debe constar en la propia historia clínica. Después de nueve años, algunos médicos lo siguen considerando como algo ajeno a su ejercicio profesional, por lo que esta sentencia va a poner el tema del CI como algo más ajeno al ejercicio de la Medicina. El señor Pedreira comentaba una vivencia personal y yo puedo hacer lo propio, ya que en cierta ocasión ingresé en un Servicio de Urgencias y teniendo en cuenta mi vinculación al sector sanitario, un médico, en el colmo del afecto, me comentó que como yo era de los suyos, ni CI, ni nada y me anestesiaron. Los médicos en ese momento estaban pensando en salvar mi vida. Estaban intentando poner todos los medios necesarios. Esta es una demostración de que prevalecía la actuación médica por encima del CI. Entiendo que se tiene que potenciar mucho más el tema de la información y por eso que esta sentencia me parece peligrosa en el sentido de que equipara información y consentimiento a un solo acto.

Alfonso Villa: Si esta situación no fuese una sentencia de amparo, sino que fuese de casación y hubiese ido al Supremo, ¿hubiera habido una respuesta distinta?

Ricardo de Lorenzo: Yo personalmente creo que sí, pero aquí tenemos dos magistrados que lo pueden decir. Ha habido sentencias en el sentido de no condenar, dictadas por el Supremo, como las sentencias de Primera Instancia que se dictan en este mismo caso, que tienen en cuenta la urgencia vital. Este hombre estuvo en la UCI.

Alfonso Villa: Aquí hay una argumentación que les hace confundir si la urgencia de vital existió en todo momento. Yo creo que se han encontrado que una sentencia donde no se justificó lo suficientemente bien un derecho que es bastante importante.

A los expertos les ha sorprendido la participación del Tribunal Constitucional en esta materia.

Antonio Pedreira: No era mi intención comparar al Supremo con el Constitucional. Ahora, creo que el Supremo tenía una doctrina relativamente consolidada y posiblemente la respetasen, lo que no quiere decir que no haya ningún magistrado que emita un voto particular. El Tribunal Constitucional no está para ser una tercera instancia, ni modificar hechos, sino para defender la constitucionalidad. Esta idea de que el TC entre de vez en cuando a establecer una nueva regla de conducta, a mí no me parece mal, si no sustituye el criterio del Supremo, pero lo está haciendo.

José Guerrero: La peculiaridad de este asunto es que el recurrente, que obtiene sentencia en contra en primera instancia y en la Audiencia, en vez de irse a su casa con dos sentencias en contra, ha tenido la genialidad de irse al Constitucional alegando infracción del derecho a la integridad física. El peligro que le veo a esta sentencia es que se produzca un efecto mimético y provoque que todos aquellos que no obtengan la indemnización, vayan al Constitucional. Este hecho creo que el Constitucional no lo ha valorado. Estamos todos de acuerdo a la hora de señalar que el TC no está para esto, y además no hacía falta. Hay doctrina asentadísima y entre primera y segunda instancia, la gente se va a su casa con una respuesta razonada sobre su cuestión y no es necesario que entre el Constitucional. Dicho esto, a mí esta sentencia no me preocupa excesivamente porque lo que dice no varía lo que ya está establecido sobre CI. Refleja que la omisión de información no genera por sí violación del derecho fundamental. Es decir, no toda infracción de la información va a generar una infracción del derecho fundamental. Incluso admite que en casos de urgencia no sea necesaria la información. Lo que ocurre en este caso que se agarra al argumento de que no está suficientemente motivado, ni justificado. No creo que esto vaya a cambiar, aunque si se abre la vía es peligroso, porque se genera una instancia más. No vayamos al automatismo de decir que falta una coma en la hora de información, no se ha informado y eso genera responsabilidad. Estos pleitos sanitarios lo que dan es responsabilidad bien el área contencioso-administrativa o en la vía civil, si es asistencia sanitaria en el ámbito privado. El esquema de CI que teníamos asentado lo podemos seguir manteniendo, salvo que se inicie una avalancha de recursos en el Tribunal Constitucional.

Ricardo de Lorenzo: Eso es lo que yo temo. En estos momentos, a pesar de haber transcurrido nueve años desde la lay 41/2002, de cada 7 de cada 10 reclamaciones son por falta de información, supuesto vicio de CI, etc. Esta sentencia da un paso atrás, vuelve a la época de las interpretaciones del consentimiento de la Ley General de Sanidad. Se olvida de todo el transcurso de un tiempo y es preocupante porque se va a producir una tercera instancia. No va a haber un abogado que lleve un pleito de responsabilidad profesional, en el que siempre mete el tema de información o consentimiento. No se va a conformar con una sentencia en la Audiencia, va a probar suerte ante el Tribunal Constitucional. Eso tiene una importante repercusión en los seguros privados o en el encarecimiento de los procedimientos. Yo sí temo que los pacientes lo intenten, como es lógico, por esa tercera vía.

José Guerrero: El recurrente que va en amparo, carga con su recurso, y si la sentencia está suficientemente motivada, no obtendrá ninguna solución distinta. Lo preocupante sería que el Constitucional hubiera cambiado los parámetros de fondo. Pero en este caso, se mantienen. Ha abierto la posibilidad de una nueva vía. Lo que cuenta no es el número de reclamaciones, sino el número de estimaciones en falta de información, que no son tantas. Aunque los médicos tienen ciertas reticencias, las cosas se hacen razonablemente bien. Se informa bien y cuando no es así, se indemniza. Hay muchas reclamaciones, pero lo que me preocupa más son las estimaciones. La gente está en su perfecto derecho de reclamar.

Alfonso Villa: Recursos de amparo se formulan muchos, pero no veo por qué en este caso se pueda producir una avalancha. Coincido con el señor Guerrero, no creo que vaya a cambiar la doctrina. Antiguamente la Ley General de Sanidad lo que contemplaba era un consentimiento un poco a las bravas. Aquello alarmaba a los pacientes. Sin embargo con la ley 41/2002 cambió. El CI podía ser verbal, si no es un procedimiento invasivo quirúrgico no hace falta que se documento por escrito, ha flexibilizado las cosas y no es necesario poner todos los riesgos. No creo que haya cambiado, en ningún momento contradice al Supremo, sino que recuerda que es muy importante que se haga el CI.

Ricardo de Lorenzo: No lo cambia, pero le da un valor al que es el documento, sin contar la información, que es lo que me recuerda a la Ley General de Sanidad. Recuerdo numerosas sentencias absolutorias de médicos que por esta regla de tres, al margen de que lo admitan o no lo admitan, pueden ir al Tribunal Constitucional.

Antonio Pedreira: Yo creo que el Tribunal Constitucional no volverá a entrar en este asunto.

José Guerrero: Si tuviera que poner hoy una sentencia, lo haría igual que antes de este fallo. Esto no me cambia nada. Me cambia que el recurrente pueda ir a la vía de amparo. La doctrina sigue siendo la misma. Para mí información y consentimiento son dos caras de la misma moneda, no son cosas distintas, por lo que no se pueden separar. La sentencia recoge que el consentimiento se puede recoger de modo verbal.

Ricardo de Lorenzo: Pero información y consentimiento tienen tiempos diferentes. La información es previa y el consentimiento es posterior.

José Guerrero: El Tribunal Constitucional admite lo que la jurisprudencia del TS está cansada de decir. Salvo la posibilidad de avalancha de recursos de amparo, yo no me preocuparía en exceso. De esta sentencia no aprenderemos mucho, porque no dice nada nuevo.

Antonio Pedreira: Yo creo que el Tribunal Constitucional, con todos los respetos, se ha equivocado y obliga al Supremo, cuando le toque, a explicar porqué se ha equivocado, lo que dará lugar a más recursos de amparo. Con el trabajo que tiene el Constitucional, que yo se lo reconozco, interpreta equívocamente el consentimiento y la relación médico-enfermo. Un fallo como este da lugar a confusión y a que si el médico no tiene fortuna se encuentre con una sentencia como ésta.

Alfonso Villa: A mí, la duda que me queda es si el daño producido al paciente era típico o imprevisible. Yo espero que no cambie el criterio. Lo que cuestiona el tribunal es que las sentencias de instancia no están bien motivadas.

Antonio Pedreira: Hay un dato que no conviene olvidar y es que el Tribunal Constitucional es fuente de Derecho. También es destacable que el paciente había sido operado con anterioridad, pero no sé sabe si este hecho es positivo en este caso. Son conceptos jurídicos indeterminados y hay que aplicar una regla prudencial.

Ricardo de Lorenzo: El tema de la urgencia no se puede establecer por horas de tiempo entre la entrada y la intervención. La urgencia vital es un concepto médico, que no puede valorarse por horas. Estamos hablando de intervenciones de riesgo, donde es necesario el documento de documento informado, pero aunque lo hubiera firmado y no consta que hubiera podido haber información verbal con constancia en la historia clínica, el riesgo en el que desemboca la intervención era absolutamente imprevisible.

Alfonso Villa: La sentencia refleja que el tiempo transcurrido desde la llega del paciente hasta el cateterismo era más que suficiente para haber sido informado. Aquí es donde creo que buscan el motivo para la indemnización. ¿Aunque se le hubiera informado tendría repercusión en el resultado del tratamiento? Si no es así, la argumentación pierde solidez. Respecto a la urgencia señala que la noche anterior el paciente sufre importantes complicaciones. Es decir, que el paciente está ingresado desde por la mañana y cuando se produce la complicación es por la noche que es lo que lleva la urgencia del cateterismo.

José Guerrero: El Tribunal Constitucional lo único que pide es motivación.
 

Conclusiones del debate de Derecho Sanitario.

Ponente experta en derecho internacional

Ricardo de Lorenzo: Creo que tiene que hacer citas de derecho internacional porque está en el Tribunal Constitucional y tenía que buscar alguna apoyatura.

Antonio Pedreira: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es un tribunal internacional. Creo que las citas están pensadas por si se interpone recurso ante el Tribunal Europeo.

José Guerrero: En cualquier caso las sentencias son del tribunal, y el contenido de las sentencias está asumido por todos los magistrados que la firman. Es innecesario hacer extrapolaciones por si lo ha firmado uno u otro. Lo que cuenta es el sentido y las consideraciones personales de los jueces.

Consecuencias

Ricardo de Lorenzo: Las consecuencias que veo para el futuro las observo desde el punto de vista de abogado en ejercicio. Yo tengo muchas sentencias que han terminado exactamente igual que ésta y que por esta razón podrían ir al Constitucional. Esto supone un problema para las compañías aseguradoras y para la seguridad jurídica de los médicos, porque es tiempo para tener un procedimiento abierto. Aunque no creo que el Tribunal Constitucional vuelva a admitir otro recurso. El Supremo, en la primera oportunidad que tenga, hará una referencia a esta sentencia del Constitucional y no sé será un tema de ida y vuelta. La trascendencia que tiene es ésa. El médico va a entender que el CI, cuando ya estaba asumiendo lo que es la información, va a empezar otra vez a temer al CI como lo que no es. Lo que tiene que ser es algo absolutamente natural. Se va convertir otra vez en una especie de requisito administrativo, porque el médico no va a leer la sentencia, sino los titulares de los periódicos. La función que tenemos que hacer desde el Derecho Sanitario es explicar la trascendencia que puede tener esta sentencia, que no varía lo que es la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que los tribunales van a seguir está línea asentada, sin perjuicio de que el Constitucional se quiere incorporar también al Derecho Sanitario. Para los que estamos en el sector, nos congratula que se amplíe el espectro de la especialidad.

José Guerrero: Yo me atrevo a aventurar que si volvemos aquí dentro de un año, estaremos igual que hoy, que no habrá cambiado nada y de esta sentencia no se acordará casi nadie.

Alfonso Villa: La omisión del consentimiento informado no implica que se haya producido necesariamente una infracción del derecho a la integridad física del paciente. Deja suficiente resquicio para que el juez de primera instancia pueda ratificarse en su sentencia.

Ricardo de Lorenzo: Yo valoro mucho más todas las argumentaciones que la defensa del médico, porque interpreta todo lo que hemos venido defendiendo de la doctrina del Tribunal Supremo.

Vea aquí el debate completo.

Conclusiones

Alfonso Villa: Espero que la sentencia no tenga ninguna repercusión más allá de algo que yo quiero recordar como provechoso, como es reconocer la importancia del consentimiento informado. Tampoco se trata de demonizar en una situación de urgencia y justificada que se pueda admitir su ausencia, pero creo que es importante seguir insistiendo en que el deber del médico, y de los facultativos en general, es cumplir el trámite de información porque es algo que le da sustento a la decisión de paciente. Ya no estamos en una medicina paternalista.

Ricardo de Lorenzo: Tras la sorpresa que genera la incursión del Tribunal Constitucional en materia de Derecho Sanitario, considero que lo que se debe transmitir a los médicos es un mensaje de tranquilidad en el sentido de que esta sentencia no hace variar la doctrina consolidada por parte del Tribunal Supremo. Doctrina que será la que los abogados, de una y otro parte, invoquemos en los procedimientos. Es fundamental que se siga realizando la información y el CI, como refleja la ley 41/2002.

Antonio Pedreira: A mí me gustaría desdramatizar la repercusión de la sentencia. En unos meses comprobaremos si esto se ha planteado, o no, con virulencia. No obstante, el problema español del Tribunal Constitucional existe, porque de vez en cuando se pronuncia sobre materia que ya ha conocido el Supremo y establece una nueva doctrina. Complica el entendimiento de sistema de fuentes y provoca que el Tribunal Supremo y el Constitucional interfieran en sus competencias.

José Guerrero: Yo quiero lanzar un mensaje de tranquilidad, pero no sólo para los médicos, también para los pacientes. Los médicos que sepan que se va a valorar su actuación con arreglo a los criterios que se vienen utilizando. Y que los pacientes conozcan que si no se cumplen sus derechos de información y consentimiento, reconocidos en la ley 41/2002 y en las leyes autonómicas, se valorará como un daño moral, que dará lugar a la indemnización correspondiente. Es necesario el diálogo entre médicos, pacientes y jueces.

 

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